Każdy dotkniętych skutkami epidemii musi wziąć na siebie koszt procesu naprawy rynku – mówi w wywiadzie dla 300Gospodarki mecenas Oskar Sitek*, który specjalizuje się w prawie upadłościowym.
Katarzyna Mokrzycka, 300Gospodarka: Minęły trzy tygodnie od początku izolacji w Polsce, od kiedy stanęła normalna działalność gospodarcza. Firmy z jakich branż przyszły do was po pomoc jako pierwsze?
Mecenas Oskar Sitek: Większość to firmy świadczące różnego rodzaju usługi, których biznesy zbudowano na relacjach międzyludzkich oraz wyłącznie w oparciu o ich kapitał, a nie na majątku trwałym: usługi, konsulting itp.
Takie firmy nie mają żadnego widocznego zaplecza, które pozwoliłoby np. sprawnie spieniężyć jakikolwiek składnik, co zwykle jest pierwszym możliwym kołem ratunkowym, pozwalającym dofinansować biznes i utrzymać się na powierzchni. Mamy też klientów z sektora nieruchomości i handlu – dużego dostawcę akcesoriów dla Amazona.
Czy to wyłącznie polskie firmy?
Tak.
Przyszły z myślą: będziemy składać wnioski o upadłość, czy jednak najpierw szukali ratunku?
Wszyscy przyszli z trzema pytaniami: co mogę zrobić, aby uratować firmę i czy mogę wykorzystać instrumenty przewidziane w tarczy antykryzysowej – jakie dokładne oszczędności mogę uzyskać lub w jaki sposób mogę poprawić płynność finansową? Na końcu pytają, czy powinni już złożyć wniosek o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub upadłościowego, aby uchronić się przed osobistą odpowiedzialnością.
Pytania stawiali w takiej kolejności?
To nie przypadek. Każda firma ma rezerwy w zakresie poprawy płynności finansowej. U każdego można poprawić płynność, czyli umożliwić mu dostęp do jego własnej gotówki.
Pierwszym krokiem jest sprawna ocena kluczowych obszarów związanych z przepływami pieniądza w krótkim terminie. Jest to o tyle ważne, że ustawodawca wprowadzając mechanizmy tarczy nie zdecydował się prolongować terminów do złożenia wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego i o ogłoszenie upadłości.
To oznacza, że każda spółka prawa handlowego będąca w stanie zagrożonym niewypłacalnością lub niewypłacalna ma obowiązek złożyć wniosek – niezależnie od przyczyn tego stanu rzeczy. To odpowiedzialność kadry menedżerskiej zasiadającej w organach tych spółek. Prawo upadłościowe obliguje osobę zarządzającą do złożenia takiego wniosku do sądu w ciągu 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do jej ogłoszenia. Jeśli menedżer obowiązku nie wypełni, może odpowiadać prywatnym majątkiem za szkody wywołane odwleczoną w czasie upadłością firmy. To powoduje, że przedsiębiorcy zamiast skupiać się na prowadzeniu biznesu analizują czy nie powinni już wywiesić białej flagi.
Nasz niemiecki sąsiad zdecydował się zmienić te reguły od razu – zawiesił obowiązek składania wniosków o ogłoszenie upadłości do 30 września 2020 r. Wyłączono też odpowiedzialność menedżerów za niezgłoszenie takich wniosków. Również w Hiszpanii zawieszono obowiązek zgłoszenia upadłości w okresie pandemii. Na szczęście prowadzone obecnie prace nad tzw. Tarczą 2.0 zakładają wydłużenie terminów w Polsce do trzech miesięcy od dnia odwołania stanu epidemii.
Czyli nawet jeśli chcę ratować firmę to jestem zobowiązany do tego, żeby złożyć wniosek o upadłość? No to jak go nie składać?
Według stanu na dziś, podejmując decyzje o ratowaniu firmy poza procedurą restrukturyzacji sądowej robię to na własne ryzyko – tak bym to powiedział. To oznacza, że jeśli przedsiębiorca nie złoży wniosku o ogłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego, to może się okazać, że poniesie odpowiedzialność z tego tytułu nawet po wielu latach.
Mimo to rekomendujemy szybki kontakt ze specjalistami od restrukturyzacji w celu uzyskania wsparcia w podejmowaniu ryzyka związanego z pozasądowym ratowaniu firmy. Można z niego nieodpłatnie skorzystać w ramach programu #RatujmyBiznes uruchomionego przy Rzeczniku Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Ale dlaczego rekomendujecie rozwiązanie, które w pewnym sensie jest złamaniem prawa? Warto?
Złożenie wniosku o otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego lub upadłościowego powinno być opcją ostatniego wyboru. Nie dla każdego podmiotu w sytuacji kryzysowej restrukturyzacja ustawowa jest dobrym i koniecznym rozwiązaniem. Zawsze powtarzamy naszym klientom, żeby najpierw samodzielnie podjęli próbę restrukturyzacji operacyjnej biznesu. Naprawdę każda firma ma ukryte rezerwy. Nie zawsze restrukturyzacja sądowa się opłaca, czasami potrafi wywrócić biznes. Najpierw więc przeanalizujmy na nowo możliwości i przeciwności, z jakimi możemy się konfrontować się w najbliższej przyszłości.
Zmiana planów działania?
Gwałtowna. Wszystkie plany biznesowe, stworzone na podstawie prognoz dla sektora i rynku, dziś mogą być traktowane wyłącznie jako dane historyczne. Trudno się nawet do nich odnieść. Przedsiębiorca musi zdefiniować swoją działalność gospodarczą na nowo.
Dlaczego jednak ustawowe postępowanie restrukturyzacyjne nie jest dobre na początek i należy je traktować jak ostatni instrument ratunkowy?
Bo prawo restrukturyzacyjne faktycznie jest bardzo dobrym narzędziem, ale dla kogoś, kto ma zdolność generowania bieżących przychodów, a dziś problemem większości firm, których działalność została zatrzymana lub mocno ograniczona jest właśnie brak przychodów, albo ujmując rzecz wprost brak gotówki.
Obecna konstrukcja zasad prawa restrukturyzacyjnego czy upadłościowego była projektowana na „normalne czasy”. Nie znajdziemy w nim żadnych reguł dotyczących aktualnej sytuacji. Chodzi o zasadę, że po otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego muszę na bieżąco spłacać wszystkie koszty: muszę mieć pieniądze na pracowników, na koszty najmu, na wynagrodzenia organów restrukturyzacyjnych, muszę też płacić za usługi księgowe, prawne, za transport za towar itp. Żadnych długów po otwarciu postępowania – to podstawowa zasada restrukturyzacji ustawowej. Restrukturyzujemy bowiem historię. Nie restrukturyzujemy teraźniejszości.
Czyli gruba kreska?
Tak, a mamy przecież „chorego” przedsiębiorcę, tu i teraz, który nie jest zdolny do generowania tak dużych przychodów, by móc spłacać absolutnie wszystko.
Czy to dotyczy tylko spółek prawa handlowego, czyli zwykle dużych firm, czy także małych i średnich oraz „zwykłych” działalności gospodarczych?
Przepisy o odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie – także karnej odpowiedzialności – dotyczą każdego typu biznesu. Moja praktyka pokazuje, że niekoniecznie tylko duzi przedsiębiorcy prowadzą działalność w formie spółek. Tak działa bardzo dużo małych rodzimych przedsiębiorstw.
Od czego konkretnie przedsiębiorca powinien zacząć restrukturyzację operacyjną?
Inne działania powinien podjąć przedsiębiorca z branży mięsnej albo farmaceutycznej czy producent makaronów – ten biznes nadal trwa. Zupełnie inaczej musi zadziałać właściciel firmy transportowej, bo prawdopodobnie jakaś część jego działalności została zachowana, a zupełnie inaczej właściciel restauracji czy sklepu prowadzonego dotąd w galerii handlowej, który nie notuje żadnej sprzedaży.
Zacząć trzeba od analizy struktury kosztów stałych a także struktury i możliwości innego wykorzystania pracowników. Nie należy, w panice, oceniać ich przydatności dla firmy wyłącznie przez pryzmat ich wynagrodzenia. Niejednokrotnie to są pracownicy, którzy tworzyli firmę więc teraz musimy zadbać o to, by oni chcieli z nami pracować po kryzysie.
Dalej: musimy przeanalizować wszystkiego rodzaju umowy, które generują nam koszty, czyli leasingi, umowy faktoringu, kredytu, pożyczki czy kredyty kupieckie. Ustalmy, czy jesteśmy w stanie prolongować terminy lub zawiesić ich spłatę. Sprawdźmy czy są jakieś umowy, od których chcielibyśmy odstąpić – i to nawet takie, które zawieraliśmy niedawno – wtedy mogły być rentowne, ale teraz już nie. Po takiej analizie należy ustalić zasady postępowania i rozmów z każdym z kontrahentów, pamiętając o ocenie opłacalności każdego działania.
Najprostsza miara opłacalności w tej sytuacji?
Tzw. dodatnie przepływy pieniężne, czyli zestawienie bieżących zobowiązań do możliwych wpływów.
Czy każdy przedsiębiorca skorzysta z tarczy antykryzysowej?
Pytanie brzmi: czy każdemu będzie się opłacało z niej skorzystać. Po rozmowach z naszymi klientami z ostatnich dni mogę śmiało powiedzieć, że tarczy nikt nie rozumie. Komunikaty informacyjne dla przedsiębiorców po prostu powielają treść zapisów ustawowych, bez wyjaśnienia praktycznych aspektów stosowania tych przepisów.
Najprostszy przykład: pojęcie obrotu – nie wiadomo, czy to jest obrót brutto czy netto, a to ma znaczenie dla przedsiębiorców, którzy stosują różne stawki VAT lub są z VAT zwolnione albo obowiązuje ich zerowa stawka.
Nie są jasne zasady i terminarz wpływów środków z tarczy do przedsiębiorstw, czyli nie wiadomo kiedy fizycznie firma otrzyma dofinansowanie, a w czasie kryzysu liczy się każdy dzień. Pamiętajmy też, że skorzystanie z pomocy niesie za sobą obowiązki utrzymania stanu zatrudnienia w kolejnych miesiącach.
Dalej, pomoc tarczy ma dotyczyć tylko podmiotów, które nie są zagrożone upadłością, tj. nie są zagrożone niewypłacalnością. A co z tymi, które są?
Część wskaźników, do których odnosi się dofinansowanie będzie znana dopiero ok w połowie maja, kiedy GUS opublikuje przeciętne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw. Dalej, ustawodawca dopuścił możliwość złożenia wniosku o zwolnienie z opłat z tytułu składek ZUS do 30 czerwca 2020 r., nie określając, czy jeśli wniosek zostanie złożony w czerwcu to składki za poprzednie miesiące muszą być zapłacone czy nie. Co się stanie w sytuacji gdy wniosek zostanie rozpoznany negatywnie?
Nie wiemy też, ile czasu faktycznie zajmie rozpatrywanie wniosków – w urzędach nie przybędzie przecież pracowników.
A tak w ogóle to warto dobrze przekalkulować, co w tarczy tak naprawdę się opłaca. Bo tarcza jest dobrym rozwiązaniem, ale tylko do pewnego poziomu działalności. Zrobiliśmy symulację – na tyle, na ile było to możliwe przy obecnym stanie wiedzy o tarczy – która jasno pokazała, że dla niektórych biznesów pojawia się konflikt interesów: pracodawca – pracownik czy przedsiębiorca – kontrahent. Rozwiązania z tarczy mogą być mniej korzystne niż indywidualne porozumienia.
Jak sytuację firm zmienia, w pana ocenie, wczorajsza zapowiedź premiera taniego finansowania już nie tylko dla najmniejszych firm?
Nowe rozwiązanie finansowe, nazwijmy je tarczą finansową, jest bardzo potrzebne, niestety, nie uzupełnia braków i ułomności tzw. tarczy 1.0. Przedsiębiorcy borykają się z brakiem gotówki i tarcza finansowa na te potrzeby odpowiada. Realizacja pożyczek ma nastąpić na podstawie oświadczenia, od razu, bez biurokratycznej zbędnej obudowy. Przedsiębiorca otrzyma gotówkę. Co do zasady wiec idea bardzo dobra.
Szkoda, że w zapowiedzi premiera zabrakło, na jakich warunkach i od kiedy pomoc będzie funkcjonować. Obawiam się, że fizycznie będzie to druga połowa maja, a to oznacza, że następstwa kilku tygodni zwłoki dla firm mogą być daleko posunięte.
Premier nie zdefiniował, co oznacza pojęcie: „utrzymaj działalność i zatrudnienie”. Czy jeśli restaurator zmieni charakter swojej firmy to spełnił to kryterium? Czy firma zagrożona upadłością albo która ma długi publiczno-prawne będzie mogła skorzystać z tych środków czy nie? Warunki pożyczki – nie znamy ich. Pytania można by mnożyć.
Czy coś zmienia sytuacja, że masa przedsiębiorców będzie jednocześnie wierzycielami, próbującymi odzyskać chociaż część należności, i dłużnikami, którzy będą mieli problem ze spłatą? Jednocześnie będą windykowanym i windykującym.
Położenie, gdy z jednej strony firma chce odzyskać pieniądze, z drugiej będzie robić wszystko, żeby za nic nie płacić to w praktyce kij samobij. Przewyżka wierzytelności będzie mieć swoje lustrzane odbicie – wzrost należności, które trzeba będzie obsługiwać. To dodatkowe obciążenie. Dlatego trzeba do procesu ratunkowego podchodzić bardzo rozważnie.
Zwłaszcza, że przepisy tarczy wprowadziły regulacje, które w praktyce mogą uniemożliwić lub sparaliżować prowadzenie procesów – wstrzymano bowiem wszystkie terminy sądowe. To oznacza, że wyroki nie uprawomocnią się w dotychczasowych terminach, nie będziemy mogli wszczynać egzekucji. Trzeba zredefiniować podejście do procesu windykacji i zasad rozliczeń między przedsiębiorcami. Wiele firm będzie musiało sprzedawać swoje wierzytelności, aby móc odzyskać chociaż część pieniędzy. Kwoty, jakie będą mogli w ten sposób odzyskać będą jednak niewielkie.
Mamy kilku klientów z branży medycznej zajmujących się realizacją zamówień publicznych dla szpitali. Zadłużenie szpitali i bez pandemii przekracza 10 mld zł, ale ostatnio odczuwalne jest ewidentne obniżenie poziomu spłaty starych zobowiązań i brak możliwości dochodzenia nowych.
Dwóch naszych klientów jeszcze przed pandemią próbowało odzyskać pieniądze za dostarczony sprzęt do tlenoterapii – dziś stosowanej w walce z koronawirusem. To są sprawy, które trwają wiele miesięcy. Kiedy w końcu uzyskaliśmy prawomocne orzeczenie sądu komornik zwrócił się do nas o cofnięcie wniosku egzekucyjnego, ponieważ jeden z niepłacących szpitali to szpital zakaźny, a drugi może być uznany za szpital zakaźny. Oczywiście klient zdecydował, że zawiesza te egzekucje. Zwolniliśmy rachunki bankowe szpitali – mogą normalnie funkcjonować.
Ale teraz spójrzmy na drugą stronę medalu – ci dostawcy sprzętu za chwilę sami będą mieć problemy, ponieważ nie mają z czego zapłacić producentowi za sprzęt, który już działa w szpitalach. Wszyscy rozumieją potrzeby szpitali, nikt im nie odmówi dostaw, jednak strona publiczna nawet nie próbuje dostrzec trudnej sytuacji, w jakiej stawiane są dziesiątki firm pracujących dla sektora ochrony zdrowia: dostawców leków, materiałów, usług.
Czy charakter branży ma znaczenie dla procesów restrukturyzacyjnych?
Zdecydowanie tak. Firma własny plan rozwoju czy naprawy buduje na podstawie możliwości i ograniczeń danej branży. Od tempa regeneracji branży pojedyncza firma uzależni choćby plan spłaty kredytu.
Dla podmiotu z sektora sprzedaży detalicznej, np. odzieży, będzie to zupełnie inny proces (nawet otwarcie sklepów nie da skokowego wzrostu przychodów) niż dla firmy transportowej – to sektor, który opiera się o leasing; inaczej będzie się rozwijać przemysł związany ze sprzedażą w dużych centrach handlowych – to będzie bardzo dobry moment żeby ustawodawca rozważył zniesienie zakazu handlu w niedzielę ponieważ wiele firm w weekendy realizowało nawet 60 proc. miesięcznego obrotu.
Branża turystyczna, która jako pierwsza doznała strat w związku z pandemią, zapewne jako ostatnia znajdzie wyjście z trudnej sytuacji, bo turystyka na świecie nie odbuduje się przecież następnego dnia pod odblokowaniu handlu.
Jakie jeszcze zmiany prawa są pilnie potrzebne, „na wczoraj”?
Zmiana przepisów karnych i karno-skarbowych. Pracodawca „pod kreską” stoi dziś przed dylematem tzw. niedozwolonej partycypacji środków – ma określoną pulę pieniędzy i musi zdecydować na co tak, a na co nie. Kalkuluje na co go stać: czy zapłacić temu, czy innemu wierzycielowi, czy zapłacić wynagrodzenia pracownikom w kwocie netto, zapłacić za kontrakt, bo jego niewykonanie spowoduje jeszcze wyższe straty, ale nie zapłacić podatku od wypłaconych wynagrodzeń?
Rozsądne i ważne pytania z jego punktu widzenia, ale z prawnego punktu widzenia może być to przestępstwo skarbowe obarczone potężnym ryzykiem. Do tej pory organy podatkowe czy sądy zawsze ujmowały sprawy krótko: nie interesuje nas, że znalazłeś się w trudnej sytuacji finansowej, interesuje nas wyłącznie to, że nie zapłaciłeś np. zaliczki na podatek dochodowy od wynagrodzeń, bo wedle prawa to nie są twoje pieniądze, tylko pieniądze pracowników, a ty jesteś tylko płatnikiem. Potrzebny jest więc mechanizm, że w określonej sytuacji przedsiębiorca może ustalić priorytety i niektóre płatności regulować tylko w części, wyrównując zadłużenie, gdy znów będzie generować przychody na pewnym poziomie.
Dziś, na fali pomocy dla firm, nikt nie będzie występować przeciwko przedsiębiorcom, ale pamiętajmy, że okresy przedawnienia są długie. Za 5,5 roku trudno będzie wyjaśnić, na przykład nowym urzędnikom, że sprawa dotyczy ekstremalnych czasów i sytuacji.
My naszym klientom doradzamy, aby rozważnie analizowali ryzyka wyboru komu zapłacić i za co. Musimy ratować biznes, nie popełniając przestępstwa.
Co jeszcze powinno zostać uregulowane natychmiast?
Należy podjąć temat zwolnienia z opłat czynszowych także przedsiębiorców najmujących lokale poza największymi galeriami handlowymi. Tarcza, co do zasady, zwolniła z czynszów na czas epidemii tych, którzy musieli zamknąć sklepy w obiektach handlowych o powierzchni powyżej 2 tys. m2.
Nie ma natomiast żadnych rozwiązań dotyczących relacji wynajmujący – najemca dla innych powierzchni, nazwijmy to, małych centrów handlowych, których w Polsce są setki a może tysiące – sklepy budowlane, ogrodnicze, z wyposażeniem wnętrz itp. Najemcy prowadzący biznes w takich lokalach także nie mają przychodu, bo albo sklepy są zamknięte albo nikt w nich nic nie kupuje.
Ten problem dotyczy też niedziałających restauracji i barów. Pozostaje jedynie negocjować i liczyć na zrozumienie właściciela nieruchomości.
Każdy, kto jest dotkniętych skutkami epidemii musi wziąć na siebie pewien koszt procesu naprawy rynku – począwszy od pracownika, który musi zrozumieć potrzebę redukcji wynagrodzenia by zachować miejsce pracy, przez małego i średniego przedsiębiorcę, który musi zrozumieć, że nie można wykorzystywać sytuacji i nie spłacać niczego, po duże spółki, które nie mogą wykorzystywać kryzysu i wstrzymywać płatności pracownikom czy kontrahentom.
Już pojawiają się informacje o firmach, które jedną ręką zwalniają dziesiątki pracowników, a drugą podpisują umowę najmu obecnej powierzchni biurowej w niezmienionym kształcie, nawet nie próbując negocjować, bo wiedzą, że za chwilę wypełnią tę przestrzeń nowymi, tańszymi pracownikami. Kryzys jest wygodnym pretekstem żeby pozbyć się ludzi, którzy dotąd stawiali wyższe wymagania płacowe.
To krótkowzroczna polityka. Doświadczony sprawdzony pracownik jest więcej wart niż kwota jego wynagrodzenia. Ale są też odwrotne, pozytywne przypadki. Przygotowaliśmy symulację dla firmy, która dostarcza wyposażenie do biur. Z ekonomicznego punktu widzenia powinien rozmawiać z pracownikami o redukcji wynagrodzeń o 50 proc. To poziom pozwalający właścicielowi utrzymać firmę przez pół roku, dofinansowując ją w niewielkim zakresie.
Ostatecznie jednak uznał, że woli skorzystać z rozwiązań przewidzianych w tarczy – w ten sposób jego pracownicy stracą mniej. Dla niego będzie to mniej opłacalne teraz, ale gdy kryzys minie będzie potrzebował sprawdzonych, doświadczonych ludzi, którzy pomogą odbudować mu firmę. Inwestuje w nich.
Jako doradca dodam, że w obecnej sytuacji zwolnienia też kosztują – z tytułu zwolnienia z przyczyn niedotyczących pracownika każdemu zwalnianemu, oprócz wynagrodzenia za okres wypowiedzenia, przysługuje odprawa. Warto więc przekalkulować czy bezrefleksyjne zwolnienia to na pewno dobry pomysł.
Oskar Sitek – partner kancelarii Rezanko Sitek Staniec RESIST. Ukończył z wyróżnieniem aplikację prokuratorską przy Prokuraturze Apelacyjnej w Warszawie, z jednym z najlepszych w historii tej prokuratury wynikiem. Uczestnik studiów doktoranckich. Autor tłumaczeń orzecznictwa ETS, jak również publikacji z zakresu prawa karnego, procedury cywilnej i prawa upadłościowego. Wieloletni członek Zrzeszenia Prawników Polskich, zasiadający w poprzednich latach jej Radzie Programowo-Naukowej, a następnie w Zarządzie i Komisji Rewizyjnej Zrzeszenia Prawników Polskich Oddział Warszawa Centrum. Specjalizuje się w prawie upadłościowym i sporach sądowych ze szczególnym uwzględnieniem prawnych uregulowań zabezpieczeń rzeczowych i pieniężnych oraz prawie wekslowym i prawie karnym gospodarczym.